关于法官立法的思考

一、关于法官制法的思考（论文文献综述）

黄映^[1]（2020）在《越南司法判例制度研究》文中认为19世纪以来,英美法系与大陆法系相互影响,相互渗透和融合的趋势明显增强。对大陆法系而言,无论多么及时、迅速地补充、修改法律或者颁布单行法规或司法解释,都无法消除一定时期内成文法的稳定性所衍生的滞后性。而灵活、针对性强的司法判例则可以从容解决这一问题。因此,“即便是信奉制定法传统的国家,也已经认同以法院裁判为支撑的判例可以成为一种独立的法源。”越南亦然,在判例销声匿迹数十年后,2005年官方文件中再次出现“判例”一词,从越南政治局司法改革战略方针到最高人民法院出台决定、决议,越南正式开始建立司法判例制度。笔者将分四个章节具体论述越南的司法判例制度。第一章为越南司法判例制度的发展,笔者将从法属时期判例的兴起、19541960年判例的普及、19602005年判例的衰退、2005至今五个阶段解读越南每一时期的判例制度。第二章为越南司法判例制度的效力,笔者将从狭义意义上的法律与广义意义上的法律两个角度分析司法判例制度是否能视为法律渊源,若能其又在法源体系中占据何种地位。第三章为越南司法判例制度的遴选机制,笔者将从遴选标准、遴选程序两个角度分析越南司法判例制度的遴选以及公布。第四章为越南司法判例制度对中国案例指导制度的借鉴意义,笔者主要从判例的效力机制和遴选机制两个方面阐述越南司法判例对中国指导性案例的借鉴意义。

张贵杨^[2]（2017）在《论非法证据排除规则的适用问题》文中指出目前我国在严格适用非法证据排除规则方面存在十大技术难题,Eg:定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难。同时“两院三部”联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在价值理性层面也标志着非法证据排除规则在我国的实质确立。如果把证据法规则按照“程序—实体”模式来进行类型化分析,那么非法证据排除规则的要旨在于用一种“刚性”的办法,强制排除滥用或者误用侦查取证权力所获取的证据,以此来规范侦讯主体的取证程序和取证方法。非法证据规则要排除取证主体通过非法程序或者非法方法获取的证据,这些证据从国外有关非法证据排除的司法实务上来看,不少是具有事实证明作用和价值的,只不过基于取证程序或者方法的不法性而要作法定排除,其中最典型是“辛普森”案。这个在我国可能半个小时就可以判定嫌疑人有罪的案件,在美国却用了半年,而且还因为取证程序的缺陷而导致定罪的关键证据不能使用。对于非法证据排除规则上述的证据法属性,德国学者罗科信有一个形象的比喻:如果说包括刑事证据制度在内的整个刑事诉讼法是一个国家宪法和法治化程度的测震器,那么非法证据排除规则就是刑事诉讼法这部测震器上最为重要的装置,或者说,非法证据排除规则是刑事诉讼法的测震器。从非法证据排除的学理来看,按照日本学者田口守一的说法,非法证据排除的精髓,是要排除“根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据（派生证据）”,按照德国学者罗科信的说法,“一证据使用（证据力）禁止之效力亦深达间接取得之证据上”。美国联邦最高法院的沃伦伯格首席大法官曾宣称:“随着时间的推移,现在已经表明规则的继续存在和实施阻碍了具有理性的替代方式的产生。只要排除规则以现在的形式继续存在,确立新的替代方式的动力就微不足道或者不存在。”《非法证据排除规定》的颁布与实施是我国相关证据制度发展史上所引起的一个具有里程碑意义的大事件,不管是在实体还是程序方面且都是具有非常重要的价值。为此,从实体方面来看,该规则能够一定程度上地提高办案质量,以防冤假错案的再次发生,从而促进对相关实体真实的发现;同时从程序方面来看,该规则还能够有效地遏制相关刑讯逼供行为,进一步加强公安机关以及相关司法人员在证据意识与程序意识这方面的培养,从而彰显程序公正所体现的价值,以此来保障人权。

吕瑞萍^[3]（2016）在《贪污贿赂犯罪侦查思维解析》文中进行了进一步梳理贪污贿赂案件与一般刑事案件的侦查思维过程不同。反贪案源多来自纪委移送、群众举报、自己发现和案件分流。这类案件不但没有一般刑事案件的案发现场的勘验检查等原始证据支撑,而且当侦查员接手案件时,原有的证据也有被污染的可能。因而,反贪侦查讯问主要通过审查判断证据、获取相应口供,然后理顺贪污贿赂犯罪人犯罪的证据链条,从而实现内心确信。这个过程中,是侦查员通过分析、判断、综合、归纳、演绎推理等思维过程,依据相应证据,还原事实真相,再现犯罪过程。

彭霄^[4]（2015）在《“威胁、引诱、欺骗”相关证据制度分析》文中提出问卷调查显示,我国公安机关取证仍在一定程度上存在"威胁、引诱、欺骗"现象,相关立法经历了"严排除,无配套措施"和"宽排除,有配套措施"两个阶段。大陆法系和英美法系对"威胁、引诱、欺骗"保持适度宽容。英美国家讯问方式由"肉体强制"向"心理强制"转变,排除标准由"刑讯违法程度"向"供述自愿程度"转变。在考察国内外司法实践的基础上,建议以是否"自愿"为标准,划分"威胁、引诱、欺骗"的类别,并引入判例制度,完善裁量规则。

温雯^[5]（2015）在《论我国版权平行进口规制的完善》文中研究说明在经济全球化和世界贸易自由化的今天,涉及知识产权的贸易额逐步增长,在此背景下,版权领域的平行进口纠纷也随之突显,引发了国际社会的广泛关注,并成为学术界热议的焦点。由于涉及到经济、文化等多方面问题,各国政府在对待版权平行进口问题的态度上大相径庭,但都采取了一些措施应对,其共同之处在于都是以实现本国经济利益的最大化为考量。因此,版权平行进口不单是纯粹的学术问题,更为重要的是,它是个复杂的实践问题,需要各国政府在保护本国利益与促进贸易自由化之间进行利益权衡。与进一步促进贸易自由化和削减关税、消除各类非关税贸易壁垒的WT0宗旨相违背,知识产权贸易中还存在着禁止版权平行进口等非关税贸易壁垒。因此,在大力发展版权贸易的同时,尽快建立和完善我国版权平行进口问题的法律体系是我们面临的重要课题。目前,我国现行有关版权的法律法规对平行进口问题并无明确规定,各级法院在审理版权领域平行进口问题时,也常因无统一口径,影响司法适用,致使判决迥异。本文尝试对版权领域平行进口相关理论进行全面分析,梳理国际及域外相关法律法规,并以此观照我国法律制度现状,进而提出完善我国版权平行进口法律规制的构想,藉此为解决我国版权领域的平行进口问题提供些许有价值的参考。本文除引言和结语外,正文共分为五部分：第一部分讨论版权平行进口基本概论。本部分的第一节介绍了版权的概念及其法律特征,第二节说明了版权平行进口产生原因,版权平行进口产生的直接原因是版权贸易的迅速发展,版权商品的价格差异是其内在动力；平行版权的产生很大一部分原因来自于版权保护的国民待遇原则和自动保护原则。第三节阐述了版权平行进口行为产生的影响,以行为影响的对象不同,平行进口将对平行进口商、经许可或授权的国内经销商、消费者等利害关系人产生不同程度的影响,对于整个国家经济而言,利弊兼具。第二部分分析了版权平行进口的主要理论。本部分主要是围绕平行进口的两大相互对立的理论基础,即权利用尽原则和地域性原则展开,权利用尽原则认为,平行进口行为并不侵权,而依地域性原则观点,则并不以为然。随着理论的发展,有关平行进口的理论学说有了新的突破,其中,包括默示许可理论和正当经济收益原则。尤其是发端于英美法系的默示许可理论带给人们诸多启示。在此基础上,笔者进而分析版权平行进口所根据的理论依据存在着不足,不管是权利用尽原则,还是默示许可理论都需完善。第三部分考察了国际公约及域外法律制度。本部分的第一节是以《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和Trips协议等主要国际公约为考察对象,分析了其有关版权进口的规定。第二节是以美国、欧盟、新加坡为考察对象,简要分析了这些国家对平行进口的规制措施,以期为我国版权平行进口的立法完善提供有益借鉴。第四部分分析了规制我国版权平行进口的法律现状。本部分的第一节是以版权法为考察依据,指出我国《着作权法》并没有对版权平行进口作出明确规定,影响了法律实践。第二节是阐述合同法对版权平行进口的规制,借助默示许可理论分析版权许可和销售协议中不同法律关系主体的利益保障问题。第三节分析了反不正当竞争法对版权平行进口的规制,当出现“搭便车”、标识不符、品质差异等问题时,将受其规制。第四节分析了反垄断法对版权平行进口的规制,指出版权人行使权利时,不能滥用权利。第五节分析了我国参加的相关国际条约对版权平行进口的态度。第五部分主要阐述了完善我国版权平行进口规制的制度构想。第一节提出要明确在我国,关于版权平行进口问题的态度,原则上应予允许。第二节论述完善我国版权平行进口基本原则。第三节提出了具体的立法建议,指出要明确对版权平行进口的基本态度,统筹规划立法,并逐步修改相关法律条款。第四节阐述了他国立法借鉴。

郝丽芳^[6]（2013）在《美国联邦司法政治研究》文中指出美国在宪政民主的建构和发展过程中,始终面临宪政和民主间关系的调和问题,作为宪政结构重要组成部分的联邦司法系统成为美国宪政秩序的重要维护者。美国宪政民主发展的历程表明,联邦法院充当着宪法和法律的解释者、权力限制和权利的维护者以及社会与政治发展平衡者的角色。成为“宪政主义和民主”二者间的“扣链齿轮”,在维护美国政治体制和宪政民主方面发挥着重要的政治性作用。美国自建国以来,学者和政治家们提出了一系列有关联邦司法政治的观点,包括“最小危险部门”、“范围有限的‘巨大政治权力’拥有者”、实用主义“司法性立法”、趋同性决策者、“反多数难题”和“捕蝇纸法院”等。受诸种因素的影响,法官在审判过程中往往适用不同的解释标准,所谓“解释主义”和“非解释主义”的概括表达了司法审判中法官司法理念的不同,由此而衍生了司法克制主义和司法能动主义。然而,无论美国联邦法院和法官采用何种解释标准或原则,他们都被历史地赋予对宪法和法律的解释和守护权,尤其是司法审查权的运用,使联邦法院成为反对政治专横的强大壁垒,在美国政治系统中地位不断攀升。20世纪五、六十年代以来,美国联邦法院摆脱以往的被动状态,在维护公民权利方面扮演了新的角色。保持正当法律程序、保护少数族裔权利、性别平等、保护隐私权和言论自由等一系列议题被置于联邦法院面前。保护公民权利在一定程度上表现为处理政府与个人之间的关系、以及对宪法权利法案和公民自由平等权利的解释和扞卫。通过对诉讼案件的审理,联邦法院为少数群体的利益诉求提供了表达渠道,体现了社会价值的走向。美国联邦司法系统在司法裁决和对法律加以解释的过程中经常会面临两难的选择,囿于司法体系天生的被动性和制度性限制、以及基于自身权威性的考量和美国社会利益的多元性,联邦法院在司法判案过程中通常会谨慎行事,实用主义哲学与普通法传统共同作用下,呈现出实用性特点。以“实用主义”的态度面对不同领域运用不同方法,采用“多数原则”对棘手问题作出判决。同时在一些具体问题上采用模糊化的处理方式,以应对所面临的反多数困境,在协调诸种紧张关系的同时平衡社会与政治发展,谨慎推动社会与政治的变革和前行。

何家弘^[7]（2013）在《适用非法证据排除规则需要司法判例》文中进行了进一步梳理非法证据是指违反法律规定获取的证据。非法证据排除规则并非排除所有非法证据,为此,法律应明确哪些必须排除,哪些可以不排除。然而,法律规定的语言既有精确性的一面,又有模糊性的一面。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则,因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用,而司法判例就是这种适用的最佳方式。

韩金哲^[8]（2013）在《风险社会背景下中国食品安全监管理念的变革》文中提出2013年3月召开的十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，将食品安全办公室的职责、食品药品监管局的职责、质检总局的生产环节食品安全监督管理职责、工商总局的流通环节食品安全监督管理职责进行整合，组建国家食品药品监督管理总局。此次改革反映了中国食品安全监管理念的变革。在风险具有高度不确定性的后工业时代，食品安全已经突破传统工业社会的枷锁并以其全球性、不确定性以及追责的困难性等新特点给监管者提出了新的挑战。在食品安全监管普遍面临发现难、管理难、处罚难的背景下，我们应当认真反思我国食品安全监管理念的演进过程。我国当下的食品安全监管“平衡论”理念是从建国初期的“管理论”、20世纪90年代的“控权论”发展而来，与欧美的食品安全监管理念相比，这种“平衡论”只是对公权与私权的一种暂时的平衡，并不是在规范主义的基础上对功能主义的偏爱，二者区别的核心在于是否坚持法律至上和政府的监管是否崇尚科学与理性。而且，从宏观上看，我国目前的食品安全监管理念仍然具有重政府轻市场、重实体法轻程序法、重事后处罚轻事前预防等局限，这些缺陷使我国食品安全监管理念不符合风险社会的新要求，并导致食品安全监管的低效与食品安全风险的激增。因此，考虑到我国法治建设还不完善，风险社会我国食品安全监管理念的变革应当继续坚持规范主义，即以法治为前提，通过形式化的宪法与法律控制权力的运行，以权利本位为基础，通过保障消费者的知情权、参与权、监督权，来调动民众参与监管的积极性；同时以功能主义为目标，成立专业化的、独立的食品安全监管机构，重视监管部门之间以及监管部门与其他组织之间的合作，确立科学的风险评估与预防原则。把规范主义与功能主义结合起来，转变理念，完善制度，充分保证食品安全。

吴皓月^[9]（2012）在《法官造法的时机》文中指出法官造法是源于英美法系的一项制度规则，随着两大法系的日益交融与相互间的取长补短，大陆法系也开始适度沿用法官造法这一规则，如德国行政法中明确出现承认法官造法这一行为的规定。我国虽然在立法上不承认法官造法，但在司法实践中却存在大量事实上造法的情形。法官造法作为一种现实的存在，有其诸多的优越性，也有其难以克服的弊端，因此，对其加以研究有着深刻的现实意义。法官造法是法律应对社会关系流变的必然要求，具有民主正当性，是法律解释的必然结果，也是个案利益衡量的题中之义。法官造法亦有着严格的条件，即法官造法有其时机的要求，主要包括规则选择阶段的法官造法及定案阶段的法官造法。就我国的具体情形而言，立法机关制定法的有效供给不足决定了法官造法的客观存在，裁判依据选择的宽泛灵活为法官提供了造法的空间和机遇，“情理社会”亦给法官造法提供了可能。但应当指出，中国的法官造法即使应予承认，也并非就宜于强行提倡和主张；法官造法须受到严格限制，不得在未具备造法时机的情况下强行造法；即使在具备法官造法时机的情况下，法官亦应尊重规则；同时，作为判例的判决意见应充分说理。

张小军^[10]（2011）在《民法典解构及当代中国民事立法的理性选择:适度法典化——以比较法为视角》文中认为十九世纪以来,编纂民法典一直是大陆法系国家实现法治化的主要标志之一。但是,进入二十世纪,解构民法典成为大陆法系国家新的潮流。本文以比较法的视角,论述了大陆法系国家解构民法典的表现,剖析了形成这一现象的若干原因。指出,当代中国的民事立法应该以大陆法系国家解构法典化为启示,不应该再片面追求制定一部大而全的民法典,而应该采取"适度法典化"的策略。

二、关于法官制法的思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、关于法官制法的思考（论文提纲范文）

（1）越南司法判例制度研究（论文提纲范文）

（2）论非法证据排除规则的适用问题（论文提纲范文）

（3）贪污贿赂犯罪侦查思维解析（论文提纲范文）

（4）“威胁、引诱、欺骗”相关证据制度分析（论文提纲范文）

（5）论我国版权平行进口规制的完善（论文提纲范文）

（6）美国联邦司法政治研究（论文提纲范文）

（7）适用非法证据排除规则需要司法判例（论文提纲范文）

（8）风险社会背景下中国食品安全监管理念的变革（论文提纲范文）

（9）法官造法的时机（论文提纲范文）

（10）民法典解构及当代中国民事立法的理性选择:适度法典化——以比较法为视角（论文提纲范文）

四、关于法官制法的思考（论文参考文献）

• [1]越南司法判例制度研究[D]. 黄映. 上海外国语大学, 2020(12)
• [2]论非法证据排除规则的适用问题[D]. 张贵杨. 南昌大学, 2017(02)
• [3]贪污贿赂犯罪侦查思维解析[J]. 吕瑞萍. 河南司法警官职业学院学报, 2016(04)
• [4]“威胁、引诱、欺骗”相关证据制度分析[J]. 彭霄. 法治论坛, 2015(04)
• [5]论我国版权平行进口规制的完善[D]. 温雯. 广西师范大学, 2015(08)
• [6]美国联邦司法政治研究[D]. 郝丽芳. 南开大学, 2013(07)
• [7]适用非法证据排除规则需要司法判例[J]. 何家弘. 法学家, 2013(02)
• [8]风险社会背景下中国食品安全监管理念的变革[D]. 韩金哲. 上海师范大学, 2013(02)
• [9]法官造法的时机[D]. 吴皓月. 苏州大学, 2012(10)
• [10]民法典解构及当代中国民事立法的理性选择:适度法典化——以比较法为视角[J]. 张小军. 理论月刊, 2011(05)

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